sexta-feira, junho 15, 2012

Um novo Código Penal para um “novo” país - Justiça e Direito - Gazeta do Povo

Anteprojeto do novo conjunto legislativo penal está em fase final de elaboração a cargo de comissão especial de juristas
Ilustração: Robson Vilalba /

Depois de décadas estabelecendo os limites da liberdade dos cidadãos e da atuação do Estado, o velho Código Penal de 1940 começa a sair de cena dando lugar a um novo conjunto legislativo penal para o país. O anteprojeto do novo Código Penal brasileiro está em fase final de elaboração a cargo de uma comissão especial de juristas escalada pelo Senado Federal. A íntegra do texto final, no entanto, só será conhecida a partir do próximo dia 25, data provável em que a matéria será entregue à discussão no Congresso Nacional.
Sabe-se de antemão, entretanto, que o novo texto descriminaliza condutas típicas e, por outro lado, cria e reforma vários tipos penais em condutas consideradas tabus e que, certamente, serão objetos de polêmicas no debate legislativo. Uma parte das mudanças no diploma, que poderá se tornar a nova legislação penal material do país, já foi antecipada em artigos e entrevistas do ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Gilson Dipp e pelo procurador federal Luiz Carlos Gonçalves, respectivamente, presidente e relator da comissão especial do Senado.
De acordo com o relator, o texto do novo Código é consoante com a realidade social do Brasil “contemporâneo e futuro” e está informado pelos princípios da Constituição Federal. “A preocupação da reforma é apresentar soluções pragmáticas, adaptadas à realidade e aos problemas brasileiros, sem filiação automática a doutrinas. O grande norte é a Constituição que inspira, exige e corrige”, disse Gonçalves, em entrevista ao Caderno Justiça & Direito.
Para o relator, o novo texto deve substituir o antigo Código que “já não sustentava a posição de centro do sistema normativo-penal”. Ele ressalta que a multiplicação de leis extravagantes, que chegam, as vezes, a ter suas próprias partes gerais, impõe a necessidade de criar um código que reúna toda a matéria penal de forma “sistemática”.
Polêmicas...
A análise das mudanças feitas na maior parte dos artigos da parte especial do Código já divulgadas recebeu elogios de uma forma geral por especialistas ouvidos pelo Caderno Justiça & Direito. A busca da proporcionalidade das penas e a consolidação da legislação penal num único diploma, mereceram aplausos.
Alguns pontos, no entanto, foram alvos de polêmicas, como a criminalização do terrorismo, dos crimes cibernéticos, do bullyng e da homofobia.
Outro ponto polêmico é a criminalização do enriquecimento ilícito do servidor que não demonstrar a origem de seu patrimônio pessoal. A nova figura é controversa, pois, de acordo com especialistas, caberá ao acusado demonstrar a origem legal de sua renda, numa inversão do ônus da prova.
...tabus
Outros temas espinhosos também foram enfrentados pela comissão e foram alvos de criticas contudentes e ressalvas, como a ampliação das possibilidades de aborto, a nova abordagem em relação à embriaguez ao volante, ao uso pessoal de drogas ou à permissão da eutanásia.
... e críticas
A condução dos trabalhos de elaboração do anteprojeto, ainda, foi bastante criticada. “É a comissão mais antidemocrática de reforma legislativa da história do país. Nem no tempo das ditaduras foi assim”, disse o vice-presidente da comissão de direito criminal da seccional do Paraná da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-PR), Eduardo Sanz de Oliveira.
Para Oliveira, a maneira com que as propostas foram apresentadas à comunidade jurídica – por meio de notícias esporádicas – foi equivocada. “As principais universidades do país deveriam ter recebido um cópia do anteprojeto para discussão e sugestões.”
Há quem ressalte, ainda, a ausência na comissão dos juristas mais conceituados do país na matéria penal. Um destes, o advogado e professor paranaense Renê Ariel Dotti chegou a participar das primeiras reuniões da comissão, mas preferiu deixar o grupo.
Na carta de afastamento, Dotti alega que as ideias prevalentes na comissão a respeito de um aumento de rigor nas sanções penais, divergem da posição que ele adota há anos “por convicção pessoal”.
Para o presidente, ministro Gilson Dipp, por outro lado, uma das principais virtudes da comissão foi exatamente o de não se render a propostas populistas pedindo o endurecimento de penas. “O aumento de pena não é garantia de punição”, disse.
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Mudanças previstas
O anteprojeto do novo Código Penal cria novos tipos penais e altera elementos e penas de outros já existentes. Confira como ficaram algumas das principais inovações e quais sãos as críticas:
Crimes cibernéticos
Uma das novidades do novo texto é o estabelecimento de punição à condutas de hackers, como o acesso indevido a sistema protegidos, com pena aumentada no caso de divulgação ou utilização indevida das informações. O texto criminaliza, ainda, a criação de perfis falsos em redes sociais e o uso de identidade de terceiro para obter vantagem ou causar dano a outra pessoa. Para o advogado David Rechulski, especialista em direito penal empresarial, a atualização é um dos acertos do anteprojeto, pois a legislação atual não contempla o reflexo e a extensão que o crime têm em meios eletrônicos. Ele alerta, entretanto, que as nuances dos crimes cometidos em meio eletrônico obrigam a um cuidado grande com a proporcionalidade das penas. “Há uma diferença grande entre o simples acesso indevido e condutas mais graves que envolvem a exploração comercial ou fraude sistêmica.”
Vazamento de dados
Aumenta a pena de dois a cinco anos a quem repassar dados sigilosos a terceiros que não tenham relação com o processo judicial, enquanto perdurar o sigilo dos dados. Se os dados forem divulgados em veículos de imprensa, a pena pode ser aumentada de um terço até a metade. De acordo com o relator, Luiz Carlos Gonçalves, a medida não deverá se reverter em censura à imprensa. Para que o dado seja considerado sigiloso é preciso ter um ato judicial que determine a ação. Segundo ele, a intenção é proteger a intimidade, a efetividade de investigações e a presunção de inocência.
Bullyng
A comissão incluiu no anteprojeto a criminalização do bullying, com o nome de “intimidação vexatória”. A conduta criminalizada é abrangente: “intimidar, constranger, ameaçar, assediar sexualmente, ofender, castigar, agredir, segregar a criança ou o adolescente, de forma intencional e reiterada, direta ou indiretamente, por qualquer meio, valendo-se de pretensa situação de superioridade, causando sofrimento físico, psicológico ou dano patrimonial”. A pena proposta é de prisão de um a quatro anos e multa. O promotor de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais Lélio Braga Calhau, autor de obras sobre o tema, sustenta que nestes caso “a punição tem efeitos menores do que o investimento em prevenção.”
Homofobia
O novo Código Penal institui o tipo penal de homofobia. Pela proposta, a conduta seria equiparada ao crime de racismo e poderia se punir, com dois a cinco anos de prisão, quem impedir alguém de frequentar locais públicos e privados, ou a contratação ou demissão de funcionário por causa de gênero, identidade ou orientação sexual. Casos de injúria racial ou por opção sexual serão analisados em capítulo à parte. Nas duas situações, a pena continua a mesma: dois a cinco anos de prisão. Caso o crime afete o direito de crianças ou adolescentes, a pena será acrescida de 1/6 a até metade. A advogada Maria Berenice Dias, presidente da Comissão de Diversidade Sexual da OAB, afirma que a inclusão deste tipo no novo Código é “fundamental para amenizar uma posição internacional desconfortável do nosso direito, que é atrasado neste ponto.”
Violação das prerrogativas do Advogado
A comissão propõe, ainda, a criminalização da violação das prerrogativas do advogado. Segundo o texto, quem impedir ou limitar a atuação do advogado pode ser punido com pena que varia de seis a dois anos de prisão. Para o presidente da OAB-SP, Luiz Flávio Borges D´Urso, integrante da comissão, a tipificação da conduta será “pedagógica para uma mudança cultural das autoridades, que têm obrigação de respeitar as prerrogativas do advogado”. D’Urso explica que a condenação criminal abrirá porta para a ação civil, proposta não contra o Estado, mas contra as autoridades violadoras.
Aborto
Talvez o ponto mais polêmico do anteprojeto seja a ampliação das hipóteses de descriminalização do aborto, em especial o inciso que não considera crime o aborto realizado por vontade da gestante se, até a 12ª semana de gestação, o médico ou o psicólogo atestarem que a mulher não tem condições de arcar com a maternidade. “A Constituição brasileira se posiciona a favor da defesa da vida e da dignidade da pessoa. Acho que a liberdade sexual de cada um precisa ser respeitada, mas não pode ser praticada de maneira irresponsável. Ao justificar o aborto, você abre a porta para justificar outras condutas criminosas”, diz o juiz Clayton Reis, professor do Centro Universitário Curitiba (UniCuritiba). Para Maria Berenice Dias, haverá polêmica e grande dificuldade em aprovar este item no Congresso. “Haverá uma pressão muito forte sobre os políticos de grupos religiosos com argumentos fundamentalistas contra este avanço social”, avalia. O texto também se alinha à recente decisão do STF e determina que não há crime, se “comprovada a anencefalia incuráveis anomalias que inviabilizem a vida”.
Uso pessoal de drogas
O anteprojeto prevê a descriminalização da posse de drogas para uso pessoal. Para definir “substância para uso pessoal”, porém, a ideia é se utilizar de uma norma penal em branco. Ou seja, caberá à autoridade administrativa de saúde (no caso, a Anvisa) dizer qual quantidade é “suficiente para o consumo médio individual por cinco dias”. Ao juiz incumbirá definir a conduta do agente, o local e as condições em que ocorreu a apreensão, assim como as circunstâncias sociais e pessoais para definir se a droga é para consumo pessoal. Segundo o relator da comissão que elabora o anteprojeto, Luiz Carlos Gonçalves, a norma “oferece critério para distinguir o porte de uso (que se pretende tornar atípico) e o porte para venda, que prossegue como o grave crime de tráfico”. Para a juíza da 1ª Vara de Entorpecentes do Distrito Federal, Leila Cury, o novo texto é um retrocesso legislativo. “A descriminalização passaria a impressão equivocada de que o consumo de drogas não é perigoso ou arriscado, o que poderá gerar um incremento no número de consumidores.”
Enriquecimento ilícito
O anteprojeto criou um tipo penal que criminaliza o enriquecimento ilícito de servidores públicos. Passaria a ser crime a conduta do agente público que “adquirir, vender, alugar, receber, ceder, emprestar, usufruir, de forma não eventual, de valores ou bens móveis ou imóveis que sejam incompatíveis com os rendimentos auferidos por funcionário público em razão de seu cargo ou por outro meio lícito”. A pena vai de um a cinco anos de prisão, agravada caso se comprove que o enriquecimento se deve a outro crime, como corrupção e lavagem de dinheiro. Bens adquiridos de forma ilícita podem ser confiscados. O dispositivo é controverso no que toca o ônus da prova. Para o advogado David Rechulski a norma parte de uma premissa errada de que o patrimônio incompatível por si só é crime e abre uma exceção despropositada à regra do Código de Processo Penal, que reza que a prova cabe a quem alega. O relator do anteprojeto nega a inversão do ônus probatório. “Caberá ao Ministério Público demonstrar que os bens são incompatíveis com os rendimentos do acusado e não o contrário. Este tipo penal é a contribuição mais significativa do projeto contra a corrupção”, disse Gonçalves.
Eutanásia
O anteprojeto contempla mudanças com relação ao crime de eutanásia. Segundo o texto, a eutanásia continuará tendo penas previstas de dois a quatro anos de detenção, mas poderá haver casos em que o juiz pode não aplicar a pena. “A novidade foi a instituição do que se chama perdão judicial. O juiz pode concluir pela não punição. A questão sentimental tem de ser levada em conta”, defende Luiz Carlos Gonçalves.
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